Was ist Werbung?

Die Grenzen zwischen (redaktioneller) Meinungsäusserung und Werbung sind fliessend. Die Definitionen von Werbung beziehungsweise kommerziellem Handeln aus dem Rundfunkstaatsvertrag, dem Telemediengesetz oder den beiden Tatbeständen aus dem UWG unterscheiden sich im Detail. Am weitesten geht dabei wohl der Begriff der geschäftlichen Handlung mit kommerziellem Zweck aus § 5a Abs. 6 UWG. Es lassen sich aber folgende generelle Kriterien bestimmen:

• Wirtschaftliche Tätigkeit/Gewerbliches Handeln
• Absatzförderung/Kommerzieller Zweck
• Gegebenenfalls finanzielle Gegenleistung
• Gegebenenfalls keine unabhängige Bewertung
  
  

Wenn der Influencer aus einem eigenen Entschluss auf seinem privaten Account selbst gekaufte Produkte präsentiert und die Vor- und Nachteile nennt, liegt keine Werbung im Sinne der oben genannten Vorschriften vor. Schliesst der Influencer Werbeverträge mit Unternehmen ab, erhält er die Produkte und ggf. eine weitere Gegenleistung und trifft er Absprachen zur Art der Präsentation der Produkte im eigenen Social-Media-Auftritt, so wird die Produktpräsentation Werbung sein. Alles, was dazwischen liegt, muss im Einzelfall entschieden werden.

Kriterien, die für Werbung bzw. kommerzielle Kommunikation sprechen sind:

• Influencer erhält Entgelt oder andere Vorteile (etwa kostenlose Überlassung der beworbenen Produkte), wobei eine Wahrscheinlichkeit nach den Umständen für den Erhalt einer Gegenleistung genügt
• Setzen von Links zum Unternehmen, dessen Produkte beworben werden
• übermässig positive Bewertung
• Werbesprache
• Kommerzieller Account (etwa Account, auf dem grundsätzlich Werbung geschaltet wird)

 
Unser Tipp: Wenn Sie als Influencer intensiv und mit entsprechendem Werbejargon Produkte von Unternehmen positiv bewerten, versuchen Sie Nachweise für Ihre Unabhängigkeit vom jeweiligen Unternehmen zu sammeln, etwa Kaufbelege von den selbst erworbenen Waren.

Die Kennzeichnungspflicht ist das, was das Influencer-Marketing "gefährdet". Um die Authentizität eines Influencers nicht zu beeinträchtigen, versuchen Unternehmen und Influencer die Kennzeichnungspflicht möglichst unauffällig und nur "gerade noch so" zu erfüllen. Welche Anforderungen an die Kennzeichnung zu stellen sind, hängt vom Einzelfall und dem gewählten Werbemedium ab. Je offensichtlicher Werbung als solche zu erkennen ist, desto geringere Anforderungen werden an die Kennzeichnungspflicht gestellt.
 
Eine Variante ist es, die entsprechenden Tools zur Kennzeichnung von Werbung der einzelnen Plattformen zu verwenden. So etwa die "bezahlte Partnerschaft" auf Instagram oder "Branded Content" auf Facebook.
 
Eine weitere sichere Variante ist einem Post den Begriff "Werbung" oder "Anzeige", in englischen Posts "advertisment", voranzustellen entsprechend in einem YouTube-Video entsprechend einzublenden. Ausserdem besteht die Möglichkeit, zusätzlich zu Beginn darauf hinzuweisen, ob das Produkt von dem beworbenen Unternehmen kostenlos zur Verfügung gestellt wurde.
 
Ob die Verwendung des Begriffs "Werbung" oder "Anzeige" in den Hashtags ausreicht, ist noch nicht höchstrichterlich entschieden. Sollte die Verwendung in den Hashtags grundsätzlich ausreichend sein, muss der Hashtag "Werbung" aber auf jeden Fall an erster Stelle stehen. Die Verwendung des Hashtags "ad" vor allem unter verschiedenen anderen Hashtags genügt laut dem OLG Celle (Urteil vom 08.06.2017, Az. 13 U 53/17) und dem KG Berlin (Beschluss vom 11.10.2017, Az. 5 W 221/17) nicht.
 
Genauso wenig genügt der Hashtag "sponsored by", wie das KG Berlin entschied (Beschluss vom 11.10.2017, Az. 5 W 221/17). Das LG Hagen (Urteil vom 13.09.2017, Az. 23 O 30/17) hat entschieden, dass auch die @-Verlinkung des Unternehmens oder die Aufnahme eines Hashtags mit dem Namen des Unternehmens nicht genügt, um einen Post als Werbung kenntlich zu machen.
 
Unser Tipp: Der Vorteil des Influencer Marketings liegt zwar gerade darin, dass die Beiträge von den potentiellen Kunden nicht als plumpe, vom Hersteller beeinflusste Werbung wahrgenommen werden. Lassen Sie sich aber trotzdem nicht dazu hinreissen, Werbung zu verschleiern oder so unauffällig als Werbung zu kennzeichnen, dass es niemandem auffällt. Das Risiko ist zu hoch (siehe unten). Als Influencer sollten Sie sich die gesetzlichen Vorgaben zu Nutze machen und gegenüber Ihren Followern die "Ehrlichkeits"-Karte spielen.

Wer seine Authentizität wahren will, verschleiert die Zusammenarbeit mit Unternehmen nicht. Wenn Sie als Unternehmen Influencer als Marketinginstrument nutzen, regeln Sie genau, wie der Influencer den Post mit Ihren Produkten kennzeichnen soll. Nehmen Sie sich die Zeit, Ihre Influencer zu schulen, denn gerade Newcomer sind häufig mit den gesetzlichen Anforderungen nicht vertraut.