Influencer - sie sind aus der heutigen Werbewelt nicht mehr wegzudenken. Was mit einfachen Make-up- und Fitness-Tutorials auf YouTube begann, hat sich zu einer enormen Branche ausgeweitet. Die Bandbreite des Begriffs "Influencer" ist gross: Zwar halten sich heutzutage viele, die über einen Social-Media-Account verfügen und schon mal ein Foto vom letzten Shoppingtrip gepostet haben, für die grössten Influencer aller Zeiten.

Solche Posts sind rechtlich meist wenig interessant. Es gibt aber auch hoch professionelle Influencer oder den klassischen Promi, der nunmehr abseits der üblichen Fernseh- oder Printwerbung als Influencer gefragt ist. Der Vorteil von Influencer Marketing: Es spricht die relevante Zielgruppe auf Social-Media-Kanälen an. Zudem wirkt "Werbung" durch Influencer authentisch, ehrlich und damit überzeugend. Die Werbung durch Influencer erscheint wie ein verlässlicher Kauftipp der besten Freundin.

Und gerade deshalb ist das Influencer-Marketing ein rechtlich spannendes Feld. Für den Verbraucher ist nicht ersichtlich, ob ein Beitrag von Unternehmen bezahlte und beeinflusste Werbung ist, oder ob es sich wirklich um eine Privatperson handelt, die einfach Spass daran hat, sich auf einer Social-Media-Plattform zu präsentieren und unvoreingenommene Tipps zu geben. Dass es sich bei dem neuesten Waschmittel-Filmchen im vierten Werbeblock in der Sendung "Wer wird Millionär?" um Werbung handelt, ist jedem Zuschauer klar. Wenn aber die coole "Instamom" über die Vorteile der neuen Windeln berichtet, kann das entweder ein unvoreingenommener Rat, wie der der besten Freundin sein, oder aber auch das versteckte gut bezahlte Marketing eines Windelherstellers.
 
In diesem Sonderbeitrag zu unserem Rechtstipp wollen wir daher die rechtlichen Fragen, die sich im Zusammenhang mit Influencer-Marketing stellen, aufzeigen, die neuesten Urteile besprechen und, wie immer, hilfreiche Tipps geben.

Die rechtliche Problematik lässt sich unter dem Stichwort "Schleichwerbung" oder - etwas juristischer - unter dem Gebot der Trennung von redaktionellen und werblichen Inhalten zusammenfassen. Dieses Gebot findet sich in mehreren gesetzlichen Regelungen und Verboten wieder:

• Gemäss § 3 Abs. 3 UWG i.V.m. Nr. 11 Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) handelt ein Unternehmen wettbewerbswidrig, das Werbung als Information tarnt, wenn es also redaktionelle Inhalte zu Zwecken der Verkaufsförderung finanziert, ohne dass sich dieser Zusammenhang aus dem Inhalt oder aus der Art der Darstellung eindeutig ergibt.

• Unlauter handelt auch gemäss § 5a Abs. 6 UWG, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

• § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG (Telemediengesetz) gibt vor, dass kommerzielle Kommunikation in Telemedien (Internetangebote, Blogs, Social-Media-Plattformen, Onlineshops) klar erkennbar sein muss.

• Nach §§ 7, 58 RStV (Rundfunkstaatsvertrag) muss Werbung leicht erkennbar und vom redaktionellen Inhalt unterscheidbar sein. Werbung muss dem jeweiligen Medium angemessen durch optische oder akustische Mittel oder räumlich eindeutig von anderen Sendungsteilen getrennt sein. Diese Vorgaben gelten für Rundfunk, Fernsehen und fernsehähnliche Medien. Was genau darunter zu verstehen ist, ist umstritten: YouTube-Videos können darunterfallen!

Die Begrifflichkeiten unterscheiden sich und es drohen auch unterschiedliche Sanktionen. Die Regelungen haben aber eines gemeinsam: Werbung muss als solche erkennbar sein. Aber genau hier liegt das Problem: Was ist überhaupt Werbung?

Die Grenzen zwischen (redaktioneller) Meinungsäusserung und Werbung sind fliessend. Die Definitionen von Werbung beziehungsweise kommerziellem Handeln aus dem Rundfunkstaatsvertrag, dem Telemediengesetz oder den beiden Tatbeständen aus dem UWG unterscheiden sich im Detail. Am weitesten geht dabei wohl der Begriff der geschäftlichen Handlung mit kommerziellem Zweck aus § 5a Abs. 6 UWG. Es lassen sich aber folgende generelle Kriterien bestimmen:

• Wirtschaftliche Tätigkeit/Gewerbliches Handeln
• Absatzförderung/Kommerzieller Zweck
• Gegebenenfalls finanzielle Gegenleistung
• Gegebenenfalls keine unabhängige Bewertung
  
  

Wenn der Influencer aus einem eigenen Entschluss auf seinem privaten Account selbst gekaufte Produkte präsentiert und die Vor- und Nachteile nennt, liegt keine Werbung im Sinne der oben genannten Vorschriften vor. Schliesst der Influencer Werbeverträge mit Unternehmen ab, erhält er die Produkte und ggf. eine weitere Gegenleistung und trifft er Absprachen zur Art der Präsentation der Produkte im eigenen Social-Media-Auftritt, so wird die Produktpräsentation Werbung sein. Alles, was dazwischen liegt, muss im Einzelfall entschieden werden.

Kriterien, die für Werbung bzw. kommerzielle Kommunikation sprechen sind:

• Influencer erhält Entgelt oder andere Vorteile (etwa kostenlose Überlassung der beworbenen Produkte), wobei eine Wahrscheinlichkeit nach den Umständen für den Erhalt einer Gegenleistung genügt
• Setzen von Links zum Unternehmen, dessen Produkte beworben werden
• übermässig positive Bewertung
• Werbesprache
• Kommerzieller Account (etwa Account, auf dem grundsätzlich Werbung geschaltet wird)

 
Unser Tipp: Wenn Sie als Influencer intensiv und mit entsprechendem Werbejargon Produkte von Unternehmen positiv bewerten, versuchen Sie Nachweise für Ihre Unabhängigkeit vom jeweiligen Unternehmen zu sammeln, etwa Kaufbelege von den selbst erworbenen Waren.

Die Kennzeichnungspflicht ist das, was das Influencer-Marketing "gefährdet". Um die Authentizität eines Influencers nicht zu beeinträchtigen, versuchen Unternehmen und Influencer die Kennzeichnungspflicht möglichst unauffällig und nur "gerade noch so" zu erfüllen. Welche Anforderungen an die Kennzeichnung zu stellen sind, hängt vom Einzelfall und dem gewählten Werbemedium ab. Je offensichtlicher Werbung als solche zu erkennen ist, desto geringere Anforderungen werden an die Kennzeichnungspflicht gestellt.
 
Eine Variante ist es, die entsprechenden Tools zur Kennzeichnung von Werbung der einzelnen Plattformen zu verwenden. So etwa die "bezahlte Partnerschaft" auf Instagram oder "Branded Content" auf Facebook.
 
Eine weitere sichere Variante ist einem Post den Begriff "Werbung" oder "Anzeige", in englischen Posts "advertisment", voranzustellen entsprechend in einem YouTube-Video entsprechend einzublenden. Ausserdem besteht die Möglichkeit, zusätzlich zu Beginn darauf hinzuweisen, ob das Produkt von dem beworbenen Unternehmen kostenlos zur Verfügung gestellt wurde.
 
Ob die Verwendung des Begriffs "Werbung" oder "Anzeige" in den Hashtags ausreicht, ist noch nicht höchstrichterlich entschieden. Sollte die Verwendung in den Hashtags grundsätzlich ausreichend sein, muss der Hashtag "Werbung" aber auf jeden Fall an erster Stelle stehen. Die Verwendung des Hashtags "ad" vor allem unter verschiedenen anderen Hashtags genügt laut dem OLG Celle (Urteil vom 08.06.2017, Az. 13 U 53/17) und dem KG Berlin (Beschluss vom 11.10.2017, Az. 5 W 221/17) nicht.
 
Genauso wenig genügt der Hashtag "sponsored by", wie das KG Berlin entschied (Beschluss vom 11.10.2017, Az. 5 W 221/17). Das LG Hagen (Urteil vom 13.09.2017, Az. 23 O 30/17) hat entschieden, dass auch die @-Verlinkung des Unternehmens oder die Aufnahme eines Hashtags mit dem Namen des Unternehmens nicht genügt, um einen Post als Werbung kenntlich zu machen.
 
Unser Tipp: Der Vorteil des Influencer Marketings liegt zwar gerade darin, dass die Beiträge von den potentiellen Kunden nicht als plumpe, vom Hersteller beeinflusste Werbung wahrgenommen werden. Lassen Sie sich aber trotzdem nicht dazu hinreissen, Werbung zu verschleiern oder so unauffällig als Werbung zu kennzeichnen, dass es niemandem auffällt. Das Risiko ist zu hoch (siehe unten). Als Influencer sollten Sie sich die gesetzlichen Vorgaben zu Nutze machen und gegenüber Ihren Followern die "Ehrlichkeits"-Karte spielen.

Wer seine Authentizität wahren will, verschleiert die Zusammenarbeit mit Unternehmen nicht. Wenn Sie als Unternehmen Influencer als Marketinginstrument nutzen, regeln Sie genau, wie der Influencer den Post mit Ihren Produkten kennzeichnen soll. Nehmen Sie sich die Zeit, Ihre Influencer zu schulen, denn gerade Newcomer sind häufig mit den gesetzlichen Anforderungen nicht vertraut.

Wenn sich das Video nicht direkt um ein Produkt dreht, das Produkt aber im Video mehrfach zu sehen ist (z.B. ein besonderes Getränk im Fitnessvideo oder bestimmte Werkzeuge in Heimwerker-Tutorials) liegt eine sogenannte Produktplatzierung vor.
 
Wenn der Influencer das Produkt selbst kauft und im Video auftauchen lässt, liegt keine Produktplatzierung vor. Wenn das Unternehmen für das Zeigen des Produkts eine Gegenleistung erbringt (Vergütung, Rabatte etc.) liegt eine Produktplatzierung vor. Auch die kostenlose Überlassung des zu bewertenden Produkts kann eine Produktplatzierung begründen.
 
Bei Produktplatzierungen ist rechtlich Folgendes zu beachten:

• Unabhängigkeit des redaktionellen Beitrags bleibt erhalten
• Keine direkte Aufforderung zum Kauf des platzierten Produkts
• Keine übertriebene Herausstellung des Produkts
• Hinweis auf Produktplatzierung
• Keine Nachrichtensendung etc., keine Sendung für Kinder
  
  

Der Hinweis auf die Produktplatzierung sollte durch das 3-sekündige Einblenden des Buchstabens "P" sowie durch den Satz "Unterstützt durch Produktplatzierung" erfolgen.
 
Unser Tipp: Übertreiben Sie es nicht! Wenn in einem 5-minütigen Fitnessvideo 20 Mal der Satz "Jetzt trinke ich erst einmal einen Schluck meiner leckeren und gesunden XY-Fitness-Limo!" fällt, wird die Schwelle zur "übertriebenen Herausstellung" sicherlich überschritten sein.

Viele der oft selbst noch sehr jungen Influencer richten sich mit ihren Posts und Videos an Kinder und Jugendliche. So haben etwa die tanzenden Zwillinge Lisa und Lena auf Instagram mehrere Millionen Follower.
 
Grundsätzlich steigen gemäss § 3 Abs. 4 UWG die Anforderungen an die Kenntlichmachung von Werbung, wenn sich die Werbung (auch) an Kinder richtet. Ausserdem ist es nach § 3 Abs. 3 UWG i.V.m. Nr. 11 Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG verboten, in Werbung, die sich an Kinder richtet, die Kinder zum Kauf des beworbenen Produkts aufzufordern. Bei Kindersendungen ist ausserdem eine Produktplatzierung immer unzulässig. Ob YouTube-Videos als Kindersendungen anzusehen sind, ist noch nicht entschieden. Bis dahin sollte man mit Produktplatzierungen besonders zurückhaltend sein, wenn die Zielgruppe des Influencer-Marketings (auch) Kinder ist.
 
Unser Tipp: Wenn sich Ihr Blog oder Social-Media-Auftritt oder das von Ihnen per Influencer Marketing beworbene Produkt (auch) an Kinder richtet, sollten Sie kaufmotivierende Sätze wie "Hol dir jetzt…" oder "Schnapp dir noch heute…" tunlichst vermeiden.

Schleichwerbung kann sowohl für den jeweiligen Influencer als auch für das Unternehmen, dessen Produkte beworben werden, zum Problem werden. Neben Imageschäden - vor allem bei unzulässiger Werbung gegenüber Kindern - kann Schleichwerbung zum teuren Vergnügen für Unternehmen und Influencer werden. Dieses finanzielle Risiko deckt sich in der Regel nicht mit der Vergütung des Influencers.
 
Wer in fernsehähnlichen Medien gegen die Regelungen des Rundfunkstaatsvertrags verstösst, dem drohen Bussgelder bis zu 500.000 Euro. Bussgelder von über 10.000 Euro wurden gegen Influencer bereits verhängt.
 
Ausserdem drohen bei Verstössen gegen das Gebot der Trennung von redaktionellen und werblichen Inhalten Abmahnungen nach dem UWG durch Wettbewerber und Verbraucherschutzverbände und zwar sowohl dem Influencer als auch dem werbenden Unternehmen. Auch wenn die Abmahnung selbst noch nicht so teuer ist und sich regelmässig auf die dadurch veranlassten Anwaltskosten beschränkt, muss der zu Recht Abgemahnte, sich strafbewehrt dazu verpflichten, zukünftig nicht mehr verschleiert zu werben. Wer danach erneut verschleiert wirbt, dem drohen Vertragsstrafen.
 
Wie sich an den jüngeren Gerichtsentscheidungen ablesen lässt, sind insbesondere die Verbraucherschutzverbände derzeit auf dem Vormarsch.